Hemos encontrado que la mayoría de las modificaciones que trae la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) ya se encontraban vigentes o gozaban de aplicación práctica, bien por vía judicial, por vía de las contrataciones colectivas, del Reglamento de la LOT publicado en el año 2006 o de la LOPCYMAT. Incluso, algunos supuestos normativos actuales venían siendo adoptados por las Inspectorías del Trabajo hasta por costumbre. Sin embargo, no todo estaba vigente por alguna de estas vías, es por ello que a continuación exponemos los aspectos mas relevantes de esta nueva ley: (Sí desea descargar esta publicación como un informe presione aquí).
Principales Modificaciones
I. CONTRATACIÓN Y TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
1. Eliminación de la ajenidad[1]: Con la nueva LOTTT, ahora, hay mayores riesgos de que una persona que preste un servicio profesional independiente sea considerada como trabajador.
Esto se debe a que según la LOTTT, bastaría que una persona le preste servicio a otra bajo dependencia para ser considerada como trabajador. Quiere decir que de los tres requisitos necesarios para que exista una relación laboral, a saber: La prestación de servicios personales, la dependencia y la ajenidad, se ha excluido el último requisito por lo cual, para determinar si hay o no una relación laboral, solamente tendría que demostrarse que existió una prestación de servicios personales bajo dependencia sin que sea necesario examinar si el servicio a que se hace referencia fue prestado por “cuenta ajena” o en beneficio de un “patrono”.
Las implicaciones prácticas que esto puede traer las delimitaría la jurisprudencia. Sin embargo, hasta tanto no se pronuncien los tribunales en cuanto a la interpretación de estas normas, lo más recomendable es que se aumenten las previsiones al momento de crear vínculos con personas naturales o trabajadores independientes, tales como chóferes, transportistas, ayudantes, profesionales independientes, ingenieros, arquitectos, abogados, técnicos en reparaciones, etc., porque, insistimos, bajo la #LOTTT podrían ser considerados como trabajadores tan sólo demostrado que se prestó el servicio personal en forma subordinada.
2. Estabilidad y Formas de Terminación de la Relación de Trabajo[2]: Se elimina la figura del despido injustificado y en caso de retiros justificados o despidos indirectos el trabajador tiene derecho al pago doble de prestaciones sociales (famoso doblete). Adicionalmente, este pago doble también aplicará para los casos de terminación por causas ajenas a la voluntad del trabajador y cuando el despido sea injustificado y el trabajador decida no interponer la acción de reenganche.
Sólo se excluye de la estabilidad a los trabajadores de dirección y a los que tengan menos de un mes de antigüedad. Con esta última resolución, de que se le otorga la estabilidad a los trabajadores que tengan más de un mes de antigüedad, se elimina el anterior periodo de prueba de 90 días.
3. Suspensión de la relación de trabajo: Con la nueva LOTTT se tendrá que pedir autorización a la Inspectoría del Trabajo en los supuestos de suspensión por casos fortuitos o fuerza mayor (Art. 72 literal “i”). De igual forma se computará la antigüedad durante la suspensión.
4. Grupos de empresas y tercerizados: Se amplia considerablemente la noción de grupos de empresas con la inclusión de las “entidades de trabajo” así como también se restringe la contratación de otras empresas para que realicen trabajos a favor de los empleadores.
Bajo la derogada Ley Orgánica del Trabajo, las empresas podían contratar a otras empresas para que hicieran los trabajos que consideraran necesarios. Esta figura se conoce como tercerización. La consecuencia que tenían los patronos que subcontrataban el trabajo era que sí la empresa que habían contratado no le pagaba a sus trabajadores, ellos solidariamente tenían que pagar las prestaciones sociales y los salarios a los que hubiera lugar –Desde luego, había ciertas excepciones, pero eso no viene al caso en esta oportunidad.
Lo importante es que ahora esa subcontratación está prohibida. De acuerdo a la LOTTT los patronos que subcontraten deberán incluir en su nómina a los trabajadores del intermediario, porque no debería haber intermediario.
La única manera que una empresa contrate a otra para que haga trabajos especiales es: i) sí la empresa contratada trabaja con sus propios medios, ii) sí el trabajo que va a realizar la empresa contratada no tiene la misma naturaleza que el negocio que practica la empresa contratante, iii) sí el trabajo de la empresa contratada no se produce con ocasión del trabajo de la empresa contratante, y iv) sí el trabajo no se efectuará permanentemente dentro de las instalaciones del contratante.
Por último, se declara la solidaridad en el pago de pasivos laborales entre empresas pertenecientes a un mismo grupo (ahora denominado grupo de entidades de trabajo). Esto es importante, ya que bajo este esquema, los trabajadores de una empresa podrán demandar a todas las empresas del grupo por el pago de cuanto corresponde a los trabajadores. La definición de grupo de entidades de trabajo se ha ampliado considerablemente.
La LOTTT le otorga 3 años a las empresas para que se adapten a las normas de la tercerización, pero mientras tanto deberán otorgarle a los trabajadores de la empresa contratada los beneficios que le dan a los trabajadores de la empresa contratante. Es decir, que esta normativa sobre la tercerización, se debe poner en vigencia en dos etapas. En una primera, los trabajadores del tercero deberán recibir los beneficios que reciben los trabajadores del contratante. Y en una segunda etapa, que es a la que se le aplicaría la vatio legis de los tres años, operará la modificación pertinente en cuanto a las relaciones entre las empresas que intervienen en la tercerización.
II. BENEFICIOS LEGALES
5. Inamovilidad: Se amplía la inamovilidad por maternidad y paternidad a 2 años después del parto o la adopción. Igualmente gozarán de inamovilidad los padres que tengan hijos con discapacidad.
En casos de despidos de trabajadores amparados por inamovilidad, el inspector se trasladará a la empresa a ordenar el reenganche inmediato del trabajador. En ese momento, en que el inspector está ejecutando la orden de reenganche el empleador podrá presentar sus defensas y el inspector podrá pedir los documentos que considere necesarios e interrogar a las partes cuando estime conveniente con el fin de determinar en ese mismo momento si debe procederse o no al reenganche. Sólo se abrirá un lapso probatorio en caso que quede controvertida la existencia de la relación de trabajo.
El patrono que sea declarado en desacato de la orden de reenganche puede ir preso de 6 a 15 meses.
6. Excepción a la inamovilidad: Se autoriza a los empleadores a separar del cargo, hasta por 48 horas, a los trabajadores que incurran en hechos de violencia. Durante este tiempo se deberá dirigir una solicitud de extensión del lapso de separación a la Inspectoría y mientras dure el proceso se le deberá pagar el salario al trabajador suspendido (Art. 423).
7. Descanso pre y postnatal. Se extienden los descansos a 6 semanas antes del parto y 20 semanas después del parto. Ambos descansos pueden ser acumulados para su disfrute después del parto.
8. Prestación de antigüedad (ahora denominada prestaciones sociales): Se calculará con el último salario integral y tendrá dos sistemas paralelos. El primero es muy parecido al sistema de depósitos que consagraba la LOT y el segundo es un sistema de retroactividad como el que se tenía antes de 1997. De este modo, una vez finalizada la relación de trabajo, el empleador deberá contrastar ambos sistemas y aplicará el que sea más beneficioso para el trabajador.
8.1. Sistema de depósitos: Los empleadores tendrán que depositar a favor de todos los trabajadores, independientemente de su antigüedad, 15 días de salario de manera trimestral en la contabilidad de la empresa, en un fideicomiso o en el Fondo Nacional de Prestaciones. El destino del depósito de estos días de salario será elegido por el trabajador y se calcularán con el último salario devengado por éste en ese trimestre. Adicionalmente se depositarán dos días acumulativos por cada año de servicio hasta llegar a 30 días. Estos depósitos deben empezar a realizarse a partir de la publicación de la ley en publicada en Gaceta Oficial, es decir, se trata de una norma que ya entró en vigencia.
8.2 Sistema basado en la retroactividad: Se calcularán 30 días de salario por año, teniendo como base de cálculo el último salario devengado. La fecha de inicio a los efectos del cálculo de este sistema será el 19 de junio de 1997.
8.3 Pago de prestaciones sociales: Al finalizar la relación de trabajo se contrastarán los montos arrojados por el sistema de depósitos, incluyendo lo que se le había depositado antes de la entrada en vigencia de la #LOTTT, con los que arrojarían el sistema basado en la retroactividad y se pagará el mayor.
Cuando el trabajador tenga una antigüedad menor a 3 meses se le pagarán 5 días de salario por mes “o fracción” trabajada. Al respecto entendemos que fracción significa días, es decir que sí un trabajador presta servicios por un mes y dos días se le tendrán que pagar 10 días de prestaciones sociales.
8.4 Anticipo de Prestaciones Sociales: Se mantiene bajo el sistema de depósitos, según las mismas condiciones y exigencias que disponía la LOT.
8.5 Salario de eficacia atípica: Se eliminó esta figura.
9. Utilidades: Se aumenta el mínimo de las utilidades a 30 días. Se crea también la obligación de pagar un bono navideño de 30 días, pero que es imputable a las utilidades. La idea es que se paguen en distintos momentos y que las utilidades de verdad se calculen con base en los ingresos de la empresa.
El pago para las empresas sin fines de lucro también aumentó a 30 días.
10. Jornada de Trabajo: Se establece que la jornada es de cinco días a la semana y que se deben garantizar dos días continuos de descanso (40 horas semanales para la jornada diurna). De igual forma se extiende el horario de comida de 30 minutos a 1 hora.
Estas disposiciones no entrarán en vigencia sino hasta al año siguiente de la publicación de la LOTTT y no se podrán reducir en ningún caso los salarios por motivo de este cambio.
En tal virtud, con relación a la reducción de la jornada de trabajo, hay un tiempo suficiente para lo que corresponde al estudio de esta materia a fin de que cuando entre su vigencia se tenga un conocimiento amplio y claro en cuanto a su interpretación y puesta en vigor.
11. Bono vacacional: Se aumentó el bono vacacional de 7 días con un máximo de 21 días a 15 días con un máximo de 30 días de pago de salario. Las vacaciones no se modificaron.
12. Pagos de diferencias en lo que no pague el Seguro Social: Los patronos deberán pagar la diferencia entre el salario devengado por el trabajador y lo que pague el seguro social en los casos de suspensión de la relación de trabajo por accidentes o enfermedades profesionales.
III. DERECHO COLECTIVO
13. Convenciones Colectivas: Se elimina la posibilidad de excluir a los trabajadores de confianza (ahora trabajadores de inspección) y a los de dirección.
A los efectos de elegir la organización sindical más representativa se tomará en cuenta el número de afiliados y sí esto no es posible se harán elecciones entre los trabajadores.
14. Sindicatos: No hubo mayores cambios. Se ratifican y promueven principios generales de las relaciones laborales. Sin embargo, se les otorga la facultad de ejercer el control y vigilancia de los costos y ganancias de la producción para que los precios sean justos para el pueblo.
Se omite el artículo que preveía que los Sindicatos podían proponer hasta el 75% de la nómina.
De igual forma se crea un Registro Nacional de Sindicatos con lo que se separa esta función de las Inspectoría s del Trabajo. Los sindicatos deberán acudir a este organismo para registrarse y presentar informes para actualizar sus números de afiliados y los detalles de su administración. Este Registro entrará en vigencia el 1ero de enero de 2013.
Por último, se crea la figura de los Consejos de Trabajadores sin estipular de forma muy clara sus funciones. Lo resaltable con relación a este punto, es que el Ministerio del Trabajo deberá “apoyar y colaborar” con las iniciativas de los Consejos de Trabajadores en la regulación de los procesos de producción para lograr precios y costos justos para el pueblo.
Se regula la fusión y la absorción entre organizaciones sindicales.
15. Elecciones Sindicales: Los sindicatos notificarán al Poder Electoral de sus elecciones y sí lo requieren podrán solicitar su asistencia técnica. Así mismo, se limita las actuaciones de los sindicatos cuya junta directiva se encuentre vencida.
Se norma el funcionamiento de las Comisiones Electorales, determinando que son las máximas autoridades en los procesos de elecciones sindicales.
IV. RELACIÓN POST-LABORAL
16. Prescripción a 5 y 10 años:[3] Los trabajadores tendrán 10 años para demandar el pago de la prestación de antigüedad y 5 años para reclamar los demás conceptos que se deriven de la relación de trabajo, tales como vacaciones, utilidades, etc.
V. OTROS CAMBIOS
17. Cierres de empresas o situaciones donde esté en riesgo el trabajo. El Ministerio del Trabajo podrá intervenir en aquellas empresas en la que esté en riesgo el trabajo como hecho social. Tales son los casos de reducción de personal o modificaciones en las condiciones de trabajo por razones técnicas o económicas. En este caso, el Ministerio formará “instancias” que resuelvan los conflictos. Estas “instancias” serán conformadas por los empleadores y los trabajadores y serán reguladas por el Reglamento de la LOTTT que se dictará en el futuro.[4]
De igual forma, el Ministerio del Trabajo podrá ordenar el reinicio de las actividades en los casos en que las empresas hayan sido cerradas de manera “ilegal”[5] o “fraudulenta”, y sí la empresa no cumple, podrán ocupar la empresa para lograr dicha reactivación. En estos casos no habrá sustitución de patronos.[6]
En los casos de ocupación se nombrará una Junta Administradora Especial en la que podrá participar el patrono.
18. Sanciones: Las sanciones van de 30 a 60 Unidades Tributarias, de 60 a 120 Unidades Tributarias y de 120 a 360 Unidades Tributarias, dependiendo de la “gravedad”.
Luego, el patrono que cierre “ilegal e injustificadamente” una empresa podrá ir preso de 6 a 15 meses.
Para recurrir de los actos de la Inspectoría debe constar una fianza.
19. Responsabilidad personal de los empleadores: Los empleadores como personas naturales y los accionistas de las empresas son solidariamente responsables de los pagos de los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores.[7]
20. Inspectores de ejecución: Se crea la figura de los Inspectores de Ejecución para ejecutar las medidas y las providencias que emita la Inspectoría. Estos ejecutores podrán pedir al Ministerio Público el arresto de los empleadores que se nieguen a cumplir las medidas dictadas por las Inspectorías.[8]
21. Días Feriados[9]: Se agregaron como días feriados lunes y martes de Carnaval y el 24 y 31 de diciembre.
22. Sustitución de Patronos[10]: No habrá sustitución de patronos sí la empresa está cerrada y el Estado la toma para reactivar las operaciones.
23. Bebidas alcohólicas y otras actividades[11]: Se prohíbe la venta y consumo de bebidas alcohólicas en los centros de trabajo, así como el establecimientos de juegos de envite y azar, casas de prostitución y el porte de armas.
24. Becas de estudio[12]: Los empleadores que tengan a su cargo más de 200 trabajadores deberán otorgar becas de estudio.
25. Libre Transito[13]: No se puede restringir el paso a ningún centro de trabajo.
26. Invenciones y mejoras[14]: Todas las invenciones y mejoras será del autor/trabajador excepto en el sector público, ya que en este caso serán del dominio público (El Estado). Dependiendo de las circunstancias las empresas pueden adquirir o explotar la invención o la mejora realizada por el autor/trabajador.
27. Regímenes especiales: Se prevé la publicación de nuevas leyes que regulen los llamados regímenes especiales correspondientes a los trabajadores a domicilio, residenciales, deportistas, agrícolas, transportistas, del mar, motorizados, discapacitados, aprendices y pasantes. Mientras no se creen esas leyes se regirán por lo que prevé la LOTTT con relación a estos trabajadores.
Para mayor información con relación a las especificidades de cada uno de estos regímenes por favor contáctenos directamente.
28. Trabajadores domésticos: Se equipara a los trabajadores domésticos (personal de limpieza, chóferes, niñeras, etc.) a los demás trabajadores protegidos por la Ley, es decir que no hay un régimen especial para ellos.[15]
Nota importante – Declaraciones sobre nuestras opiniones en este informe
Para finalizar, debemos advertir que la Ley analizada requiere de un mayor y profundo estudio que deberá tomar en cuenta la interpretación y el comportamiento que puedan tener las autoridades judiciales y administrativas en esta materia, a los fines de conocer su verdadero impacto. Por ello estimamos responsable expresar lo siguiente:
1. Los criterios preliminares sobre los nuevos cambios pueden variar dependiendo de la forma en que las instancias administrativas y judiciales interpreten y apliquen la nueva LOTTT.
2. Este informe se debe tomar como un resumen somero que no pretende ser en ningún momento un estudio comparativo meticuloso entre la LOT y la LOTTT.
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[1] Vid. Artículos 35 y 40
[2] Este régimen aplica para los que no tienen inamovilidad porque para la inamovilidad aplica un régimen distinto. Bajo las condiciones actuales todos los trabajadores tienen inamovilidad. Sólo están excluidos por decreto presidencial de la inamovilidad los trabajadores de confianza, ahora denominados de inspección, y los trabajadores de dirección. Esto significa a efectos prácticos que al día de hoy, este régimen de estabilidad que se esta explicando en este titulo solo aplica a los trabajadores de confianza.
[3] Artículo 51
[4] Artículo 148
[5] En ningún lugar se define que es un “cierre ilegal” de una empresa.
[6] Artículo 149
[7] Artículo 151
[8] Artículo 512
[9] Artículo 184
[10] Artículo 67
[11] Artículo 34
[12] Artículo 162
[13] Artículo 33
[14] Artículos del 320 al 330
[15] Artículo 207
